Cinquième refonte du code du travail : pour quelle effectivité ?

Le ministère en charge du Travail a lancé un processus de « refonte du Code du Travail » en septembre 2020. Les travaux des parties prenantes, dont ceux du CNT (Conseil National du Travail) ont repris en juillet 2021, pour faire adopter un projet de Code renouvelé lors de la deuxième session du parlement, ce mois d’octobre 2021. Il n’est sans doute pas trop tard pour proposer quelques éléments de recadrage ou au moins de débat.

Cette refonte est-elle pertinente ? A-t-on bien cerné la problématique actuelle de la réglementation du travail à Madagascar ? Est-ce le moment opportun de procéder à cette refonte ? A-t-on mis en place la meilleure organisation pour le pilotage du processus ? Utilise-t-on la bonne approche et les bonnes méthodes : tous les acteurs et les parties prenantes concernés ont-ils été informés et mobilisés convenablement ? ; a-t-on tiré les bonnes leçons du passé ? ; a-t-on bien inventorié, analysé et évalué ce qui a été commencé et réalisé ? ; a-t-on bien explicité les bases idéologiques, la vision et les objectifs de la refonte et ont-ils été suffisamment débattus ? ; quelles évolutions sociétales et /ou institutionnelles veut-on promouvoir à travers ce processus ? ; et quelles mesures compte-t-on prendre pour s’assurer de la qualité d’une réglementation renouvelée du travail ?

Cette refonte est-elle pertinente ?

La refonte d’une loi est un processus de modification en profondeur pour la rendre plus efficace et mieux adaptée à l’évolution du contexte, en réponse à une problématique donnée. A-t-on vraiment bien cerné la problématique actuelle de la réglementation du travail à Madagascar ? Dire que ce Code date de 2003 - il y a donc presque vingt ans -, n’est pas un motif suffisant pour procéder à sa refonte. Il s’agit avant tout de bien identifier les différents problèmes que rencontre actuellement le monde du travail, leur vraie nature et leurs causes. Et à partir de là, concevoir, élaborer et mettre en œuvre les solutions appropriées, lesquelles peuvent ne pas relever de la réglementation. Ainsi, il se pourrait que la non- application de la loi soit due à l’insuffisance des effectifs des inspecteurs et des contrôleurs du travail, et dans ce cas, il ne servirait à rien de modifier la loi. Il s’agit de rentrer dans la dynamique d’une politique publique dont la réglementation ne constitue qu’une des composantes, certes importante.

Cette problématique doit d’abord faire l’objet d’échanges approfondis et obtenir un consensus de toutes les parties prenantes. L’exposé des motifs de la nouvelle loi, qui en découle, doit être rédigé soigneusement et en détails pour expliciter son esprit et faciliter son application ultérieure.

Quelle est la véritable problématique de notre réglementation du travail ?

Depuis l’indépendance, il y a soixante et un ans, nous avons changé quatre fois de Code du Travail. Mais nous ne sommes jamais allés au bout de leur application, car nous n’avons pas réussi à mettre en place ou à faire évoluer leurs textes réglementaires d’application, pour les mettre en cohérence avec les Codes.

C’est le Haut-Commissariat de la République Française et Dépendances, qui a mis en place la première « Réglementation Générale du Travail à Madagascar en 1955 ». Basée sur la loi française N° 52-1322 qui instituait un Code du Travail pour les territoires et territoires associés de la France d’Outre-mer, cette réglementation a été publiée par l’Imprimerie Officielle, devenue l’Imprimerie Nationale. Comptant plus de 650 pages, préfacé et introduit par les deux hauts-commissaires successifs Robert Bargues et André Soucadaux, très bien agencé, l’ouvrage comportait tous les textes d’application indispensables, principalement des arrêtés et des circulaires, qui ont été élaborés en trois ans.

Le 1er octobre 1960, la Première République a publié l’ordonnance 60-119 portant le premier Code du Travail de Madagascar ; elle reprend la plupart des textes réglementaires pris en application de la précédente réglementation. Ce Code est remplacé en mai 1975 par l’Ordonnance 75-013-O/DM, qui précise que « les textes réglementaires pris en application de la loi française N° 52-1322 et de l’ordonnance 60-119 restent applicables ». Cette ordonnance est abrogée et remplacée par la Loi N° 94-029 du 25 août 1995, qui indique elle aussi que « les textes réglementaires pris en application de ladite ordonnance restent applicables ». Enfin, cette dernière est remplacée par la Loi N° 2003-044 le 28 juillet 2004, avec la même indication : « les textes réglementaires antérieurs (...) demeurent en vigueur ».

Même s’il y a effectivement quelques modifications impératives à y apporter, ce n’est pas le Code du travail (la loi) qui a besoin d’être revu en profondeur, mais les textes réglementaires d’application, décrets et arrêtés, qui sont à revoir et/ou à élaborer, dans leur architecture d’ensemble comme dans leurs détails. Une bonne partie de ces textes a été tirée de la « réglementation générale » de 1955, élaborée par l’administration coloniale. Quelques modifications ont été faites par la suite, mais sans respecter la cohérence interne de la réglementation, ni l’adéquation à l’évolution du contexte socio-économique. « Les meilleures lois sont inutiles lorsqu’elles ne sont pas exécutées : elles deviennent dangereuses lorsqu’elles le sont mal », disait Chateaubriand. Et l’exécution des lois, ce sont d’abord leurs textes d’application !

Voici quelques illustrations et exemples représentatifs de cette problématique dans le Code du Travail :

• Premier exemple : les classifications des emplois ou des postes

Les outils de pesage des postes ou d’établissement des classifications, toujours légaux mais presque tous abandonnés, sont les « arrêtés Parodi » (bien qu’ils aient été débaptisés [1]), du nom de leur concepteur Alexandre Parodi, ministre du Travail en France en 1944-1945 ! Or les classifications déterminent directement les rémunérations des travailleurs. Des outils plus appropriés [2] ont été proposés à deux reprises : dans les années 70 par le GEM, sur la base d’une approche critérielle, et en 2006/2007 dans le cadre du projet APRODEF [3], appuyé par le BIT (Bureau International du Travail) et ciblant les entreprises franches qui sont toujours hors du champ des arrêtés en vigueur. Ces travaux ont élaboré des outils opérationnels, sans aboutir à la rédaction de nouvelles réglementations. Les entreprises établissent donc elles-mêmes la classification de leurs emplois, les plus grandes en utilisant des méthodes ou des outils internationaux. De telles pratiques ne sont pas à l’abri de dérives, en particulier par la tendance à surutiliser la classification « hors catégorie » (HC). Et l’État n’a pas répondu aux questions de base préalables d’une politique publique en la matière : que faut-il réglementer ? et qu’est-ce qui relève des négociations entre partenaires sociaux, de l’initiative des entreprises ou de la régulation du marché ?

• Deuxième exemple : l’échelle des classifications et des indices de salaires.

En 1972, l’échelle des classifications et des indices, utilisée notamment pour fixer les salaires minima d’embauche, allait de 1 à 8,5 pour les ouvriers et de 1 à 12 pour les employés. En 1973, on a procédé à la réduction de cette échelle, conformément à l’idéologie de l’époque, pour arriver à un rapport de 1 à 5 ou 6. Au fil des années, ce processus n’a plus été piloté, alors que les annonces annuelles d’augmentations salariales « présidentielles », plutôt populistes, n’ont rien arrangé. Actuellement, l’échelle va, en gros, de 1 à 1,6 ! Il en résulte que la différence de rémunération entre l’ouvrier professionnel (OP) qui a étudié pour acquérir les compétences de son métier et le manœuvre (M1), n’est plus significative. La tendance à utiliser les classifications HC n’importe comment se renforce. D’où la question fondamentale : que voulons-nous en matière de politiques publiques des salaires, et donc de redistribution de la richesse et de construction de la justice sociale ? Et au-delà, que voulons-nous en matière de politiques publiques de revenus, incluant notamment, les producteurs paysans ?

• Troisième exemple : l’apprentissage

L’apprentissage permet aux entreprises de contribuer concrètement et dans les meilleures conditions à la formation des jeunes. Son utilité n’est plus à démontrer. Il permet aussi à l’employeur de repérer les talents à embaucher. Pourtant, le décret n° 64-081 du 6 mars 1964 réglementant l’apprentissage n’est plus applicable. Malgré de multiples demandes et interpellations, ce décret n’a jamais été révisé, alors que le Code a changé trois fois depuis sa publication. Conséquence, il n’existe pas d’apprentis ayant des contrats d’apprentissage légaux dans le monde du travail à Madagascar.

• Quatrième exemple : le CNT et ses démembrements régionaux

Dénommé pendant quelques années Conseil National de l’Emploi, avant la mise en place du CNSPERP (Comité National de Suivi de la Promotion de l’Emploi et de la Réduction de la Pauvreté) en 2005, le CNT, auquel l’actuel code du travail consacre un chapitre entier, est considéré comme l’organe clé de la gouvernance du monde du travail, conformément aux règles du tripartisme établis par l’OIT (Organisation Internationale du Travail) auxquelles Madagascar a souscrit. De composition tripartite, ce Conseil est le cadre légal de concertation entre l’État et les partenaires sociaux, syndicats de travailleurs et groupements patronaux. Il doit notamment jouer un rôle primordial dans la détermination des politiques publiques concernant les conditions de travail et les salaires, ainsi que dans l’élaboration de la réglementation du travail. Le Code du travail et le décret d’application y afférent prévoient la mise en place de CRTT (Conseils Régionaux Tripartites du Travail). Or, mise à part une courte période allant de 2005 à 2008, durant laquelle un chantier relativement fructueux de réflexion sur les textes d’application du Code du Travail a commencé à se réaliser, le CNT n’a pratiquement pas fonctionné. Et seuls deux ou trois CRTT, portés par des projets du BIT, ont connu une existence éphémère. Le plus cocasse est que pendant quelques années, constatant semble-t-il que le décret 2005-329 du 31 mai 2005 n’a pas été retrouvé dans les registres des textes réglementaires, un ministre, prétextant que le CNT est régi par un « décret fantôme », ne l’a plus convoqué. Il a fallu attendre 2017 et la sortie du nouveau décret n° 2017-843 du 19 septembre 2017 (un texte très mauvais, qui ne respecte même pas le Code du travail [4]), pour que le CNT reprenne très laborieusement.

• Cinquième exemple : la durée du travail

Sous la pression des groupements d’employeurs voulant plus de flexibilité, les concepteurs de l’actuel Code du travail ont fixé les durées de travail maximales à 173,33 heures dans les établissements non agricoles et à 2.200 heures par an pour les entreprises agricoles. Les heures supplémentaires et leurs rémunérations se calculent sur la base de ces durées maximales. Les modalités pratiques devaient être fixées par des décrets, mais il n’existe aucun décret sur le sujet dans le secteur agricole. Et dans les branches non agricoles, en 17 ans, malgré plusieurs réunions de travail, les anciens décrets n’ont pu être alignés sur le nouveau Code. La tâche est tout simplement impossible, car il faudrait soit amender le Code - démarche la plus facile -, soit fixer une durée maximale annuelle, soit revenir aux anciennes règles qui fixaient des durées hebdomadaires maximales du travail - pratiques généralisées dans le monde. Ce retour à des durées hebdomadaires maximales constitue par ailleurs l’une des recommandations du BIT pour le processus de refonte actuel.

• Sixième exemple : laïcité et non-discrimination

Selon la Constitution, Madagascar est un État laïc [5] ; et cette même Constitution, tout comme le Code du travail (Art. 261), en conformité avec la convention n° 111 de l’OIT ratifiée par Madagascar dès 1961, interdisent la discrimination sous toutes ses formes en matière de travail. Pour s’assurer la faveur des musulmans malgaches, un ministre en charge du Travail a introduit, par décret, deux nouveaux jours fériés liés au culte musulman. Tous les ans, dans les entreprises, se pose la même question : ces jours fériés sont-ils réservés aux seuls adeptes de ce culte ? Demander leur appartenance religieuse aux travailleurs est interdit, c’est une source potentielle de discrimination. Faut-il rappeler que les jours fériés, même s’ils sont un héritage de la tradition chrétienne, l’ont toujours été pour tous les travailleurs sans distinction ? Cette question devra être débattue, car Madagascar devra sortir de la réglementation actuelle et revenir aux dispositions antérieures, ou adopter les dispositions semblables à celles de Maurice, par exemple, où les principales fêtes des différentes communautés ou confessions sont fériées.

• Autres exemples concernant les textes d’application du Code du travail

Sur les points suivants, le Code prévoit que soient élaborés des textes d’application, des décrets ou des arrêtés, mais rien n’a été fait : indemnité pour certains cas de suspension du contrat de travail (Art. 14), une disposition qui aurait eu son utilité durant la pandémie de la Covid19 ; liste des maladies de longue durée dont le traitement nécessite un arrêt de travail de plus de six mois et durant laquelle le travailleur bénéficie d’une indemnisation (Art. 15) ; bancarisation du paiement des salaires (Art. 63) ; mesures incitatives à l’embauche de personne handicapées (Art. 107) et création d’une institution chargée de l’insertion professionnelle des personnes handicapées (Art. 108 et 109), qui auraient leur utilité pour la relance post-Covid19 ; modalités de mise en place des cantines d’entreprise (Art. 119) [6] ; congé éducation/formation (Art. 194) ; organisation de l’Inspection Médicale du Travail (Art. 244), etc.

Est-ce le moment opportun pour procéder à cette refonte ?

Nous sommes encore en plein dans la gestion de la post-covid19 et notamment des conséquences socio-économiques de cette pandémie. Cette gestion accapare l’attention de la plupart des acteurs du monde du travail. Est-ce vraiment le moment opportun de lancer un chantier d’une aussi grande envergure que la refonte du Code du Travail ? Des décisions subordonnées aux impératifs et aux urgences actuels pourraient s’avérer inappropriées par la suite. Ne pourrait-on pas, avec les concertations appropriées, dont celles menées au sein du CNT, se limiter pour le moment à l’élaboration de décrets ou d’arrêtés pour faire face aux problèmes relativement ponctuels comme ceux qui résultent de la pandémie ?

Les acteurs concernés et les parties prenantes ont-ils été informés et mobilisés ?

En septembre 2020, lors du démarrage du processus, le ministère en charge du Travail voulait « engager une approche participative élargie afin de comprendre et de considérer les aspirations de tous les usagers et pratiquants du Droit de Travail. Des ateliers régionaux de concertation et de consultation sont en vue d’ici la fin de cette année si tout se déroule comme prévu. L’approche prévoit ainsi d’élargir le champ de la consultation tout en tenant compte du principe du tripartisme élargi ». Rien ne s’est déroulé comme prévu, les ateliers régionaux n’ayant pas eu lieu, et l’unique atelier de concertation s’étant tenu à Antsirabe en mars 2021. Précisons qu’en dehors des syndicats des travailleurs et des groupements patronaux, largement sous-représentés [7], les organisations de la Société Civile, hors monde du travail, n’ont pas même été informées officiellement de ce processus – alors que, selon les organisateurs, il y a eu des participations par visio-conférence. Les organisations de personnes handicapées ou s’occupant de personnes handicapées n’ont pas davantage participé, ce qui est vraiment regrettable.

A-t-on mis en place la meilleure organisation pour le pilotage du processus ?

Si la pertinence d’une révision du Code du Travail est indiscutable, l’adéquation de l’organisation mise en place pour le pilotage de cette refonte fait problème. Pareil chantier demande du temps, car il faut revoir tous les textes d’application après l’élaboration de la loi proprement dite. Cela prendrait au moins trois années, si l’on tient compte du rythme des concertations indispensables et légalement obligatoires. L’équipe actuelle au sein du ministère en charge du Travail, qui a lancé le chantier, restera-t-elle en place pour en piloter la réalisation jusqu’au bout ? Dispose-t-elle d’un effectif suffisant et de toutes les compétences requises ? Un tel chantier devrait être l’occasion de donner toute leur place à des structures comme l’INTRA (Institut National du Travail, anciennement CNEO - Centre National d’Éducation Ouvrière). Aujourd’hui, beaucoup d’organismes se consacrent à la formation, avec l’appui du FMFP (Fonds Malgache pour la Formation Professionnelle). L’INTRA devrait faire moins de formations et se consacrer plutôt à sa mission de recherche, même si c’est moins rémunérateur, afin de pouvoir alimenter les réflexions sur l’évolution de la législation du Travail, aucun acteur n’approfondissant ces domaines. Pourquoi ne pas confier par exemple, à l’INTRA le recueil, la compilation et l’analyse de la jurisprudence dans l’application du droit du travail ? Il devrait également mettre en place ses démembrements inter- régionaux, tels que prévu par la loi. Il en va de même pour le CNT, dont les démembrements régionaux sont à mettre en place.

On pourrait aller plus loin et s’inspirer du statut et du mode de fonctionnement de certains organismes dédiés tels que la Commission de Réforme du Droit des Affaires (CRDA) [8] ou la Commission de Réforme des Droits des Enfants (CRDE) [9] ou encore la Commission de Réforme du Système Pénal (CRSP), qui ont obtenu des résultats satisfaisants. Il s’agirait de mettre en place, éventuellement sous l’égide du CNT, une « Commission de Réforme du Droit du Travail » (CRDT) qui serait en quelque sorte un élargissement de la Commission Travail du CNT ; et bien entendu, il faudra s’attacher à lui donner les moyens de travailler.

Par ailleurs, ce processus de refonte du Code de travail peut être l’occasion de lancer le CESC (Conseil Économique Social et Culturel) [10], en lui confiant la mission concrète de réfléchir sur le sujet et d’en débattre avec un éventail le plus large possible d’acteurs concernés et de parties prenantes.

Utiliser la bonne approche et les bonnes méthodes et tirer les leçons du passé

Il y a déjà eu des velléités de révision, voire de refonte, de l’actuel Code du travail. Il faudrait analyser méthodiquement pourquoi elles n’ont pas été suivies de réalisation. Dans le monde du travail, on a connu récemment le grand chantier de la refonte du Code de Protection Sociale sur lequel des groupes de travail ont travaillé de manière assez intensive, et qui a été bouclé en 2010. Les résultats, dont la pertinence et l’opportunité sont incontestables, ont été remis à l’État, sans que des suites tangibles y aient été données. Il faut comprendre pourquoi, et identifier avec courage et lucidité les principales sources de blocage [11]. Un autre grand chantier, celui du Code Maritime rebaptisé Code du Transport Maritime, est relancé, l’actuel datant de 2000. À la suite de l’adoption de la Convention Maritime 2006 par la Conférence Internationale du Travail, et sous le leadership de l’Agence Portuaire Maritime et Fluviale, le monde maritime malgache avait élaboré un projet de Code Maritime en 2008. Mais ce projet n’a pas davantage abouti à l’adoption d’un nouveau texte. Les causes de cet « échec » sont aussi à analyser. Tous ces « échecs », qui ne sont ni capitalisés ni analysés suffisamment, sont significatifs de la défaillance de l’État. Ils contribuent ainsi à la non-effectivité des lois et à la désacralisation de cet État – si toutefois, dans ces conditions, parler d’un État de droit a encore un sens.

Quelles sont les vraies raisons de la difficulté à refondre le Code du Travail ?

Nous l’avons vu, nombreux sont les projets de refonte de grands textes réglementant le monde du travail qui n’ont pas donné les résultats escomptés. On peut avancer deux hypothèses quant aux raisons de ces échecs. D’abord, la faiblesse de l’administration et de l’État en général : insuffisance des ressources humaines et manque chronique de moyens financiers et matériels ; changements trop fréquents des responsables ; politisation et népotisme ; décentralisation et déconcentration, sans cesse annoncées et jamais mises en œuvre. Quel est le résultat final du grand projet Ny Fanjakàna ho an’ny Daholobe (NFD) ? Ensuite, l’atomisation de la population et l’extrême faiblesse des corps intermédiaires, notamment de la Société Civile et, pour ce qui concerne le monde du travail, des groupements patronaux [12] et des syndicats.

Et que dire des organismes comme le Bureau International du Travail et des Partenaires Techniques et Financiers en général ? Ce qui s’est passé lors du processus de refonte du Code du Travail illustre bien une des limites de ces organisations. Le BIT n’a été invité à commenter le projet de refonte du Code, à partir du texte préparé par des consultants et par le ministère, qu’en février 2021. La réactivité a été exemplaire, et de qualité, sous forme d’une vingtaine de recommandations et de commentaires techniques, basés sur les principes et les normes internationales de l’OIT ainsi que sur les rapports du CEACR [13] concernant Madagascar. Là où le bât blesse, c’est que le BIT semble ne tenir aucun compte de l’état des textes d’application et du dialogue social à Madagascar. Pourtant, des investigations de qualité ont été réalisées dans le passé par des experts du BIT, qui ont mis le doigt sur la grande faiblesse du ministère en charge du Travail et de l’insuffisance ou de l’inadéquation des textes d’application du Code du Travail ainsi que sur les dysfonctionnements des instances de dialogue social ; et ils ont fait des propositions pour y remédier [14].

Pour conclure, que faire ?

« Les vérités les plus précieuses sont celles que l’on découvre en dernier lieu : mais les vérités les plus précieuses, ce sont les méthodes » (Nietzsche, Fragments posthumes). Peut-on reprendre le processus de refonte avec une meilleure méthode, ou est-ce trop demander ? Pour commencer, il faut s’assurer de la qualité et de l’efficacité de son pilotage institutionnel et organisationnel ; ensuite, bien cerner la problématique, en débattre et dégager un minimum de consensus. Nous espérons avoir fourni quelques pistes pour ce faire. Il faut aussi identifier au mieux les bases idéologiques, la vision et les objectifs socio-économiques de la refonte, puis en débattre également. Quelles évolutions sociétales et institutionnelles veut-on promouvoir à travers ce processus : l’inclusivité, notamment en direction de l’informel et des personnes handicapées, la productivité et la compétitivité ? Et sur quelles bases : l’emploi, l’économie sociale et solidaire, la cohérence avec la gestion des ressources humaines d’autres secteurs (fonction publique, maritime), la décentralisation ? Sans doute aussi, pourrait-on renforcer les capacités des parties prenantes. Avec un vrai leadership national, le concours du BIT et d’autres organisations serait précieux. Il faudrait, enfin, veiller à instaurer les bases qualitatives de la réglementation à élaborer, avec un minimum de respect des règles légistiques et en introduisant intelligemment des études d’impact.

Antananarivo, 13 octobre 2021

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